Le droit général au tribunal proclamé à l’article 6 § 1 suppose le droit plus particulier proclamé à l’article 13 d’un «droit à un recours effectif» interne si ont été violés les droits et libertés dont la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme assure la protection.

3.1. Un recours très théorique contre les atteintes à l’article 6 § 1 commises devant le conseil de discipline. S’agissant des manquements du conseil de discipline, le droit au recours est exercé normalement devant le Conseil d’État, mais il s’est révélé purement théorique puisque le Conseil d’État n’a pas statué sur toutes les demandes des requérants. De fait, le Conseil d’État s’est révélé incapable, en l’espèce, de sanctionner les nombreuses atteintes portées par le Gouvernement à la Convention. Le droit au recours, tout théorique, n’est pas effectif.

3.2.   Un recours interne impossible contre le Conseil d’État. S’agissant des manquements du Conseil d’État, il n’y a pas de recours interne possible en droit.

3.2.1.  L’exemple de la suspicion légitime sur le Conseil d’État

La description qui a été faite en 1.3.2.1.4., illustrée par le tableau en 1.1.3.4.1.2., de l’ «endogamie» qui règne entre les magistrats, l'avocat défenseur, et le ministre accusateur, tous conseillers d'État, tous intimes, aurait pu justifier d’agir en suspicion légitime. Le Conseil d’État l’a admis le 10 mars 1995 (avoir fait partie précédemment d’un même cabinet) - non pour lui, mais pour un tribunal administratif. Le seul fait que les membres de la formation de jugement, le rapporteur, et le commissaire du gouvernement aient déjà pris parti le 5 février, aurait justifié une action en suspicion légitime pour le 23 avril. Mais toute requête pour suspicion légitime sur le Conseil d’État serait immédiatement décidée «irrecevable car inapplicable». Ainsi, ce n’est pas sur le fond que, le 11 décembre 1985, le Conseil d’État rejette la demande de renvoi à une autre formation de jugement pour cause de suspicion légitime, mais parce que le Conseil d’État est la plus haute juridiction: N° 52417 Publié au Recueil Lebon: «Sur les conclusions à fin de renvoi pour cause de suspicion légitime et de récusation: Considérant que si tout justiciable est recevable à demander à la juridiction immédiatement supérieure qu'une affaire dont est saisie la juridiction compétente, soit renvoyée devant une autre juridiction du même ordre, parce que, pour des causes dont il appartient à l'intéressé de justifier, le tribunal compétent est suspect de partialité, cette procédure ne peut être utilisée pour demander qu'une affaire soit renvoyée d'une formation de la juridiction compétente à une autre formation de la même juridiction; que, dès lors, M. Bertin n'est pas recevable à demander pour cause de suspicion légitime que la présente requête soit attribuée à une formation du conseil d'État autre que la 10e sous-section de la section du contentieux;»

3.2.2.  Sur les incidents de procédure commis au sein du Conseil d’État, sur ses propres excès de pouvoir, il n’existe aucun recours effectif.

Il est un principe général de notre droit administratif selon lequel tous les actes administratifs sont susceptibles de recours. Mais les lettres pièces n° 34, 35 et 36 de MM. Gobry et Secret tendant à faire respecter le contradictoire au sein du Conseil d’État n’ont reçu aucune réponse effective.

3.2.3.  L’exception du Conseil d’État.

Les décisions des juridictions administratives sont elles-mêmes considérées, dans notre droit, comme des actes administratifs. Il n’y a d’ailleurs pas de procédure spécifique pour attaquer un jugement administratif: c’est le même recours en excès de pouvoir, le recours le plus banal. Ainsi les arrêts du Conseil d’État sont, avec les actes de gouvernement, les seuls actes administratifs à ne pas être, de droit, recevables à un recours effectif lorsque l’article 6 § 1 a été violé. Ainsi, il y a en France deux types d’actes administratifs: ceux pour lesquels la procédure la plus banale, l’action en excès de pouvoir, est très largement ouverte; ceux pour lesquels tout recours effectif est complètement fermé. Tous les actes du Conseil d’État font partie de cette dernière catégorie.

3.2.4.  Excès, détournements et abus de pouvoir

C’est ainsi qu’aucune voie de recours n’est ouverte pour les excès, détournements et abus de pouvoir éventuels du Conseil d’État. Parmi les abus de pouvoir insusceptibles de recours, on comptera le refus du Conseil d’État de censurer les excès, détournements et abus de pouvoir commis au sein du conseil de discipline.

3.2.4.1. Définition
Ici, excès de pouvoir n’est pas pris dans son sens administratif habituel, mais dans son sens pénal. Le juge a deux prérogatives: la compétence et le pouvoir de juger. Si le conseil de discipline ou le Conseil d’État excèdent leur pouvoir de juger, ou le détournent, ou en abusent, il n’existe aucun recours effectif.
3.2.4.2. Les excès de pouvoir par atteintes à l’équilibre des rôles: L’une des contreparties du pouvoir de juger, c’est le devoir de veiller à l’équilibre des rôles: le rôle de chacune des parties dans l’instance, le sien propre. D’ailleurs, un recours effectif ne serait possible que pour autant que le juge à qui est déféré le recours respecte lui-même l’équilibre des rôles. Ce devoir de veiller à l’équilibre des rôles est spécialement renforcé dans la procédure disciplinaire de l’espèce, qui est particulièrement inquisitoire. La procédure administrative est la procédure inquisitoire par excellence: les devoirs du juge y sont encore plus exigeants. L’absence de vigilance à l’égard de l’équilibre des rôles constitue donc une atteinte renforcée, en l’espèce, au droit au tribunal.
3.2.4.2.1. Le rôle du Conseil d’État dans l’administration de la preuve:
3.2.4.2.1.1. Le Conseil d’État a un rôle double:
-  un rôle direct dans l’administration de la preuve, qu’il tient du caractère inquisitoire de la procédure;
-  un rôle de vigilance dans l’équilibre des rôles en matière d’administration de la preuve à partir du moment où le Conseil d’État a été saisi en «appel». En effet, ce rôle dans l’administration de la preuve du juge administratif, où l’État est partie, est essentiel en procédure administrative européenne.
En matière d’administration de la preuve, le juge administratif a tout pouvoir. Ne pas exercer ce pouvoir constitue un excès de pouvoir. Le juge peut en effet exiger de l’administration tout document, des explications de fait et de droit. Il a surtout tout pouvoir pour alléger la charge de la preuve qui pèse sur le demandeur, partie privée qui ne possède pas la puissance de l’État. Puis il met en œuvre la présomption de l’homme, qui consiste à tirer le certain de l’incertain: il se forge en toute liberté une intime conviction à partir des éléments qu’il cherche ou qu’on lui donne. L’art. R 622-1 CJA prévoit ainsi que tout juge peut descendre dans les lieux.De toute façon, les règles d’administration de la preuve, sauf présomptions légales, ne sont pas d’ordre public: le Conseil d’État est donc entièrement maître de l’équilibre des rôles.

Ainsi, il aurait du être vigilant sur le fait que la liberté de la preuve n’est pas exclusive, pour l’État, de la loyauté de la preuve. Les preuves du prétendu «mauvais travail» et de l'absentéisme de Pascal Gobry ont été obtenues par l'administration de façon illégale, en l'expédiant, immédiatement après la création de l'UNIC, de l'administration centrale où il était affecté, à la direction régionale de Saint-Quentin-en-Yvelines (voir la chronologie au début du présent mémoire). Et même si l’État avait été en droit de mettre M. Gobry à disposition de la direction régionale de Saint-Quentin-en Yvelines, il y aurait eu quand même fraude à la loi, car détournement de sa finalité d’une technique juridique ou d’un pouvoir de l’État: la fin de la mise à disposition d'un fonctionnaire, c’est l’intérêt du service, et uniquement l’intérêt du service. Pas de constituer un dossier pour une procédure disciplinaire à venir.

3.2.4.2.1.2. Noter que les votes (pages 6 et 7) figurant sur la copie du procès-verbal de la réunion du conseil de discipline consacrée à la dispense de peine de M. Gobry (24 septembre 1997), telle qu’adressée par le ministre au Conseil d’État le 6 février 2001 (pièce n° 63):
3.2.4.2.1.2.1. sont illisibles;
3.2.4.2.1.2.2. bien que cette copie ne soit passée qu’une fois par un fax (contrairement aux copies des notes des 6 février et 9 mars 2001 passées par trois fax différents - pièces n° 64 et 65);
3.2.4.2.1.2.3. qu’une copie lisible était pourtant déjà en possession du Conseil d’État depuis le 9 juillet 1999 (voir le timbre apposé sur la pièce n° 1);
Dans ces conditions, on ne peut comprendre que le Conseil d’État accepte une si mauvaise copie, alors qu’il en possédait déjà une excellente.
3.2.4.2.1.3. Le Conseil d’État n’a exercé aucune vigilance quant à la politique de communication de ses pièces par le ministre, qui consiste:
3.2.4.2.1.3.1. à jeter sur les pièces produites par son adversaire la suspicion (voici «l’original»; «à retourner au ministère des Finances» - sous-entendu: tellement cette pièce est précieuse - en réalité parce que c’est un faux, qu’un tiers ne doit donc pas garder - pièce n° 66);
3.2.4.2.1.3.2. à adresser au Conseil d’État des pièces qu’il détient déjà, mais assez illisibles, pour que le Conseil soit contraint de croire le ministre sur parole;
3.2.4.2.1.3.3. Il n’est pas inutile de signaler que, lorsqu’une partie au Conseil d’État communique des productions par télécopie, la procédure doit ensuite être authentifiée par la production originale, ce dont, en l’espèce, le ministre semble s’être abstenu (sinon, nous serions en possession de cet original, et non de copies de télécopies);
3.2.4.2.1.3.4. De surcroît, lorsque le ministre feint de produire un «original» (en l’espèce, il s’agit en réalité d’un faux), il sait parfaitement comment s’y prendre (pièce n° 66).

3.2.4.2.2. Le Conseil d’État a vicié l’équilibre des rôles en ne recherchant pas d’office la preuve que M. GOBRY figurait bien ou non au K-bis de cette société au moment où le second conseil de discipline a été saisi. D'autre part, il a mis le prévenu en situation, non seulement de devoir rapporter les preuves de son innocence, mais de devoir rapporter des preuves négatives de cette innocence, forcément beaucoup plus difficiles à trouver: Pascal Gobry a dû prouver que SEFI n'avait pas d'activité, qu'il n'était pas rémunéré par elle. Et pourquoi pas, tant qu'on y était, qu'il n'était pas de la CIA? Un exemple pour fixer les idées: obtenir d'un société sans activité une attestation du commissaire aux comptes (non rémunéré par la société depuis des années) a été très difficile. De toute façon, peu importait les preuves que rapportait Pascal Gobry: il a été condamné de la même manière que s'il ne les avait pas rapportées. Ainsi, M. GOBRY a été radié de la fonction publique en 1999 sur la foi d’une preuve datant de 1997, voire de 1996, s’agissant d’une position dans une société sans activité depuis fin 1993. Le Conseil d’État, statuant en avril 2001, a gravement négligé les devoirs de sa charge en matière de preuve. Incidemment, il a porté un coup définitif à la présomption d’innocence de M. Gobry.

3.2.4.2.3. En ignorant volontairement et clandestinement le désaveu de l’avocat des prévenus, le Conseil d’État a encore atteint à l’équilibre des rôles, qui suppose un équilibre entre les conditions des parties au procès. Le 6 avril 2001, le Conseil d’État était dûment informé du désistement de Me Thiriez: la pièce n° 32 est timbrée par le Conseil d’État du numéro de l’affaire «206102». Le 5 avril, déjà, MM. Gobry et Secret demandaient à Madame la présidente de la sixième sous-section du contentieux de bien vouloir (pièce n° 34):
-  «ne pas tenir compte des écritures déposées sans notre accord par Me Thiriez le 29 mars dernier;
-  «d’y substituer les écritures que nous déposons ce jour.»
Le 9 avril suivant, ils réitéraient leur demande au secrétaire de la sixième sous-section (pièce n° 35): «Le mémoire en réponse de Me Thiriez ne peut donc être communiqué.»
Ils demandaient aussi: «Pourriez-vous nous faire parvenir
1) les bordereaux de communication depuis le début des affaires;
2) copie des écritures de M. le Commissaire du gouvernement.»,
demandes qui sont restées lettres mortes.
Le 10 avril, inquiet, M. Gobry renouvelait auprès du vice-président du Conseil d’État (pièce n° 36): «Me Thiriez se désiste.» «Le secrétariat de la sixième sous-section en un premier temps suspend la communication de ce mémoire, mais aujourd’hui prétend le diffuser malgré nos demandes téléphoniques et nos lettres»
Le jour même, le vice-président répondait (pièce n° 37): «Le premier point [vos difficultés avec Maître THIRIEZ] ne me concerne pas.» Alors que Me Thiriez a été désigné comme défenseur par le bureau de l’aide juridictionnelle du Conseil d’État.

3.2.4.2.4. Toute paresse du juge administratif dans l’administration de la preuve, toute insuffisance dans l’instruction (voire un refus d’examiner une demande de surseoir à statuer pourtant motivée: pièce n° 52), est, par la méconnaissance de son rôle inquisitoire, un déni de justice.

3.2.4.2.5.  Ce rôle du Conseil d’État dans l’équilibre des rôles en matière d’administration des preuves est spécialement renforcé dans la mesure où il n’y a aucun recours effectif possible. Puisqu’il n’y a pas de recours effectif possible, l’initiative et la vigilance du Conseil d’État devraient être maximum. Il n’y a pas en effet, auprès du Conseil d’État comme il y en a un auprès de la cour de cassation, un procureur général prêt à se pourvoir «dans l’intérêt de la loi». Le premier ministre, instance disciplinaire des conseillers d’État, pourrait jouer ce rôle. Ou pourrait être créée l’institution d’un procureur général près le Conseil d’État. On a bien créé une procédure spéciale, le référé suspension (loi du 30 juin 2000), pour palier l’impossibilité de recours devant une juridiction administrative contre une voie de fait. Pourquoi alors ne pas créer une nouvelle institution spécifique pour palier l’impossibilité de recourir contre l’excès de pouvoir du Conseil d’État? D’autant que, en cette matière d’excès de pouvoir du juge administratif, les exigences qui sont naturelles au judiciaire devraient s’appliquer encore plus sévèrement à l‘administratif, puisque l’une des parties est par construction toujours l’État. C’est d’ailleurs la grande justification du caractère très inquisitoire de la justice administrative, la grande justification de l’existence même d’une justice administrative séparée de l’ordre judiciaire, le seul intérêt qu’il y ait une justice administrative à coté d’une justice judiciaire: l’autre partie est l’État.

L’institution du juge administratif, séparé du juge judiciaire, est théoriquement protectrice du justiciable qui est face à la toute puissance de l’État. Donc, non seulement les exigences sur l’administratif en matière d’excès de pouvoir du juge sont plus fortes qu’au judiciaire, mais les enfreindre est beaucoup plus grave.

3.2.4.2.6. C’est un grand principe de notre procédure: il appartient aux parties et non aux présidents de tribunaux (celui du conseil de discipline, celui de la formation de jugement du Conseil d’État) d’exercer un recours à fin d’annuler une procédure. Il n’appartenait pas à M. Paul Champsaur, agissant en qualité de président du conseil de discipline, à supposer que son moyen tiré de l’irrégularité de la convocation ait été licite, d’annuler de son propre chef des réunions. Il aurait du agir, en qualité de chef de l’accusation (donc de partie), auprès du président de la République, et en cas de refus, devant le Conseil d’État. Il n’appartenait pas au président de la sous-section du contentieux du Conseil d’État, à supposer que ses moyens étaient sérieux, d’annuler de son propre chef des délibérés. Aucune requête formelle ne lui avait été adressée en ce sens (action en nullité, en révision… ).

3.2.4.3.     Les excès de pouvoir par motivations insuffisantes:
Le 1^er janvier 2001, soit peu avant les instances de l’espèce, entrait en vigueur un code de justice administrative (CJA), qui inscrivait en tête, dans son titre préliminaire, un article nouveau, l’article L 9 ainsi simplement libellé:

Les arrêts du Conseil d’État sont nombreux, qui sanctionnent l’insuffisance de motivation de la part des juridictions inférieures. Il y a déni de justice à partir du moment où le Conseil d’État ne s’empare pas de tout ce dont il a besoin, faits et droit, pour trancher le litige. Surtout qu’il n’est pas tenu par les moyens des parties, qu’en conséquence il doit rechercher la bonne règle, et connaître des faits connexes pour bien qualifier les faits qui lui sont soumis.  Il faut une analyse, même succincte, des éléments de preuve fournis, qui a manqué en l’espèce. La cour européenne a décidé, le 9 décembre 1994, qu’un moyen dont l’incidence peut être décisive pour la solution du litige exigeait une réponse spécifique et explicite. De nombreux moyens proposés par MM. Gobry et Secret n’ont jamais été discutés.

3.2.4.3.1.  Le Conseil d’État n’a pas motivé son revirement de jurisprudence s’agissant de l’applicabilité de la jurisprudence Perrot à l’espèce (sommation préalable de cesser de figurer sur le K-bis, certitude sur la peine qu'aurait infligée l'administration si un motif s'avérait illégal). De sorte que l’arrêt du Conseil, à ce simple titre, manque de base légale. Un moyen proposé était qu’avant de poursuivre M. Gobry pour cumul d’emploi, l’administration aurait dû sommer M. Gobry de quitter son emploi. La jurisprudence était citée et développée. Or, il n’est à aucun endroit de la décision concernant M. Gobry (pièce n° 54) ne serait-ce qu’évoqué ce moyen. D’autre part, à aucun moment le Conseil d’État ne dit d’où lui vient la certitude selon laquelle il peut écrire (page 4 § 4): «Il résulte de l ‘instruction que, si l’autorité investie du pouvoir disciplinaire s’était fondée sur les seuls motifs tirés de l’exercice illégal (…), elle aurait pris à son égard la même décision;» Alors qu’il résulte de l’instruction exactement le contraire: comme on l'a vu, M. Lamy manifeste son «hésitation». On peut dire même qu’il est certain que l’autorité investie du pouvoir disciplinaire n’aurait pas pris à son égard la même décision. Figurer au K-bis d’une société sans activité depuis plusieurs années n’aurait jamais conduit à une révocation s'il n'y avait eu le conflit syndical, donc un conflit privé.

3.2.4.3.2.  Au moyen de légalité externe tiré de la fraude lors des élections professionnelles (les noms de Gobry et Secret ont été ôtés des bulletins de vote), fraude qui, selon une jurisprudence constante et jamais contestée, peut être soulevée à tout moment pour établir la nullité d’une élection et partant la nullité des actes accomplis par la commission mal élue, le Conseil d’État répond sur un autre registre, non celui de la fraude qui était déterminant, mais celui d’une irrégularité qui n’avait pas été invoquée. Autrement dit, le Conseil d'État feint de croire qu'il a été saisi d'une irrégularité à l'occasion des élections, alors qu'il est saisi de la fraude, ce qui n'est pas du tout pareil: les irrégularités ont quelques jours pour être soulevées, les fraudes ne sont jamais prescrites en droit administratif. Ici encore, la décision du Conseil d’État manque singulièrement de base légale, d'autant que c'est lui qui l'a décidé à l'occasion d'une autre affaire: «les actes administratifs obtenus par fraude sont retirables à tout moment». Donc, le Conseil d'État n’examine pas le moyen proposé, mais un autre.

Or, ce moyen était déterminant. Si les deux noms de M. Gobry et de M. Secret n’avaient pas été changés sur les listes officielles de candidats et sur les bulletins de vote procurés par l’administration (pièces n° 150, 151, 152), changements qui n’ont pu être opérés que par fraude, sans doute jamais MM. Gobry et Secret, comme auréolés de leur élection, protégés par leur statut de représentants du personnel, n’auraient été attraits devant le conseil de discipline. De plus, la composition de la formation disciplinaire aurait été différente, ainsi qu’en attestent les lettres échangées à cette époque (pièces n° 153, 154, 155, 156, 157, 158). De sorte que tous les actes pris par le conseil de discipline, dont les condamnations de MM. Gobry et Secret, pouvaient aussi être retirés à tout instant, la régularité de la constitution du conseil de discipline n’étant pas en cause, mais la fraude qui a conduit à sa constitution.

En évitant de statuer sur ce moyen déterminant de la fraude, en statuant sur un autre moyen, celui de l'irrégularité, notion éloignée qui surtout ne lui était pas soumise, le Conseil d’État non seulement excède ses pouvoirs, viole la loi, mais aussi dénie de juger.

3.2.4.3.3.  Le Conseil d’État commet de surcroît une erreur de fait rédhibitoire, en fondant son rejet du moyen de légalité externe tiré de la partialité de M. Tapiero sur cette phrase: «Contrairement à ce que soutient le requérant, il ne ressort pas des pièces du dossier que M. Tapiero soit l’auteur de la lettre du syndicat des administrateurs et inspecteurs généraux de l’I.N.S.E.E. en date du 17 novembre 1997 mettant en cause MM. GOBRY et Secret;» alors qu’au contraire, il ressort sans conteste du dossier que c’est M. Tapiero qui est l’auteur de cette lettre: après un différend sur cette question, les deux parties sont tombées d’accord pour attribuer l’envoi de la lettre à M. Tapiero. M. Lamy avait, le 5 février, considéré qu'en envoyant la lettre, M. Tapiero «se faisant s’en est approprié le contenu»; la seule réserve du ministre consistait à soutenir que de ce fait incontestable on ne saurait déduire l’animosité personnelle de M. Tapiero, car ce dernier aurait accompagné l'envoi d'un message d'une totale neutralité.

A ce dernier moyen du ministre le Conseil d’État ne répond pas non plus, dans la mesure où la Haute juridiction ne tire pas l’impartialité de M. Tapiero du fait que la lettre n’illustrerait pas une animosité, mais du fait que M. Tapiero n’est pas l’auteur de cette lettre. En commettant cette erreur de fait (les parties conviennent, au contraire de ce qu'affirme le Conseil d'État qui considère que ça ne ressort pas des pièces du dossier), le Conseil d'État ajoute donc une erreur de droit (non réponse au moyen du ministre).

3.2.4.3.4.  Au moyen proposé par le ministre tiré des compte rendu du «24 septembre 1997» et du «8 octobre 1997», moyen sur lequel le ministre insiste en soulignant bien les dates, le Conseil d’État répond à coté: «Il ne ressort pas des pièces du dossier, notamment du compte-rendu de la séance en date du 15 octobre 1998…» (sic !) Le moyen est pourtant proposé à deux reprises par le ministre, le 6 février 2001 (pièce n° 64) et le 9 mars 2001 (pièce n° 65). A chaque fois en soulignant bien les dates afin sans doute qu’il n’y ait aucun malentendu sur celles-ci; à chaque fois ce moyen est soulevé in fine comme s’il était le plus important. Lorsque les moyens de l'accusation gênent la formation de jugement, elle les ignore donc.